La semplificazione dell'azione amministrativa
Focus di giurisprudenza amministrativa e costituzionale: Silenzio assenso
> TAR Piemonte - Sez. II - sentenza 27 febbraio 2018, n. 270
Operatività dell’istituto del silenzio – assenso nella materia edilizia
“Secondo noti principi, la formazione del silenzio assenso sulla domanda di permesso di costruire postula, non soltanto l’avvenuta presentazione dell’istanza e il decorso del termine di conclusione del procedimento normativamente previsto, ma pure che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti previsti per il suo accoglimento e, in particolare, che essa sia conforme agli strumenti urbanistici vigenti ( da ultimo TAR Piemonte, II, 3 gennaio 2018, n.12).
Da tale principio consegue che l’operatività dell’istituto del silenzio assenso nella materia edilizia deve ritenersi confinata all’ipotesi in cui la richiesta del privato abbia ad oggetto il rilascio di un permesso di costruire “ordinario”, in relazione al quale l’amministrazione si limita a verificare la conformità del progetto edilizio alla normativa di settore e alla strumentazione urbanistica vigente, attraverso un’attività sostanzialmente vincolata nei propri contenuti, avendo l’amministrazione già esaurito la propria discrezionalità in sede pianificatoria, all’atto di redigere lo strumento urbanistico.
Per contro l’istituto del silenzio assenso di cui all’art.20 del Testo Unico dell’Edilizia non è applicabile alla diversa fattispecie della richiesta di rilascio di un permesso di costruire “in deroga al vigente PRGC” di cui all’art. 5 comma 9 del D.L. n. 70 del 2011 dal momento che in tal caso l’amministrazione, lungi dal limitarsi a verificare la mera conformità del progetto edilizio allo strumento urbanistico vigente, è tenuta a valutare, innovativamente e con amplissima discrezionalità, se sussistano i presupposti di interesse pubblico per modificare lo strumento urbanistico vigente, il che, tra l’altro, giustifica e impone l’intervento in seno al procedimento amministrativo dell’organo consiliare, al quale soltanto competono le scelte di carattere pianificatorio e programmatorio in seno all'amministrazione comunale”. (in diritto punto 13.1)
> Consiglio di Stato – Sez. IV - 5 settembre 2016, n. 3805
Presupposti di formazione del silenzio assenso –permesso di costruire- potere di annullamento sul provvedimento implicito di assenso.
“Con particolare riguardo al settore edilizio, l’art. 20, comma 8, DPR 6 giugno 2001 n. 380, prevede che, fuori dei casi in cui sussistono vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio – assenso”. Tale applicabilità dell’istituto al settore non appare, peraltro, in contrasto con i principi generali, secondo i quali esso sarebbe applicabile solo ai casi di attività vincolata (in tal senso, Corte Costituzionale, 5 maggio 1994 n. 169; 27 luglio 1995 n. 408), dovendosi appunto ritenere “provvedimento vincolato” il permesso di costruire, in quanto conseguente alla mera verifica di conformità urbanistico – edilizia del progetto presentato con le disposizioni primarie e secondarie e con quanto previsto dagli atti di pianificazione. Per un verso, dunque, l’istituto del silenzio assenso, pur con i limiti esposti, è applicabile al settore dell’edilizia, essendo ipotizzabile la formazione di un permesso di costruire formato “per silentium”; per altro verso, la Pubblica Amministrazione ben può, una volta formatosi in tal modo detto provvedimento, intervenire in via di autotutela, laddove non sussistano le condizioni per il rilascio/conseguimento di tale provvedimento. Se, infatti, il decorso del tempo senza che l’amministrazione abbia provveduto rende possibile l’esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell’istanza presentata dal privato, nondimeno perché tale provvedimento sia legittimo occorre che sussistano tutte le condizioni, normativamente previste, per la sua emanazione, non potendosi ipotizzare che, per silenzio, possa ottenersi ciò che non sarebbe altrimenti possibile mediante l’esercizio espresso del potere da parte dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2012 n.1364; 20 marzo 2007 n. 1339; 27 giugno 2006 n. 4114). Diversamente opinando, si determinerebbe una situazione di sostanziale disparità tra ipotesi sostanzialmente identiche, dipendente solo dal sollecito (o meno) esercizio del potere amministrativo e – dove non fosse ipotizzabile l’intervento in via di autotutela dell’amministrazione – si verrebbe a configurare una “disapplicazione” di norme per mero (e casuale) decorso del tempo.
D’altra parte. è proprio per questa ragione che si rende possibile l’applicazione del silenzio assenso solo ai casi di attività vincolata della P.A., poiché in questi casi l’effettivo possesso dei requisiti previsti dalla legge rende possibile l’avvio dell’attività sottoposta ad autorizzazione, e rende altresì possibile ogni successivo accertamento ed esercizio di poteri di autotutela o inibitori. Al contrario, nel caso di poteri discrezionali, la valutazione e la conseguente scelta della misura concreta da adottare per il perseguimento dell’interesse pubblico (per la tutela del quale il potere è stato conferito), non verrebbero ad essere effettuate da alcuno, determinandosi sia che in luogo dell’Autorità decida, in pratica, il tempo (e il caso), sia, soprattutto, una sostanziale decadenza dall’esercizio di potestà pubbliche. La necessità del possesso dei requisiti di volta in volta prescritti – perché possa parlarsi di legittimo provvedimento implicito di assenso – risulta dalla stessa legge n. 241/1990 (nel testo ratione temporis vigente), laddove (art. 21, co. 1) essa richiede che, nei casi previsti dai precedenti artt. 19 e 20, l’interessato debba “dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti”. E la sussistenza delle condizioni e presupposti deve riguardare l’integralità della domanda, e dunque il complessivo contenuto del provvedimento richiesto, non potendosi ipotizzare formazioni “parziali” del silenzio – assenso, atteso il chiaro disposto del citato art. 21.Quanto sinora esposto comporta che, in difetto di condizioni e presupposti, il provvedimento implicito di assenso è illegittimo e, sullo stesso, l’amministrazione può esercitare i poteri di autotutela, e segnatamente il potere di annullamento, alle ordinarie condizioni previste dall’art. 21-novies l. n. 241/1990, espressamente richiamato”. (in diritto punto 4.2)
> Consiglio di Stato – Commissione speciale – parere 4 agosto 2016, n. 1784
Individuazione dei procedimenti oggetto di autorizzazione, SCIA, silenzio assenso e comunicazione.
Parere del Consiglio di stato sullo Schema di decreto legislativo in materia di individuazione di procedimenti oggetto di autorizzazione, segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), silenzio assenso e comunicazione e di definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti, ai sensi dell’art. 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124
> Consiglio di Stato - Commissione Speciale – parere 13 luglio 2016, n. 1640
Silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche art.17 bis, legge 7 agosto 1990, n.241, introdotto dall’art. 3, legge 7 agosto 2015, n.124
La norma introduce il “nuovo paradigma” nei rapporti tra amministrazioni pubbliche: il silenzio assenso endoprocedimentale. L’art. 17-bis della L.241/1990, introducendo il nuovo istituto del silenzio-assenso “endoprocedimentale”, prevede che il silenzio dell’Amministrazione interpellata, che non esterni alcuna volontà, è equiparato ope legis ad un atto di assenso e non preclude all'Amministrazione procedente l’adozione del provvedimento conclusivo.”